21. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Відповідно до статті 5 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 №2807-IV (далі - Закон України № 2807-ІV) управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.
23. Відповідно до підпункту 6.7 пункту 6 Положення про Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 94 від 27.01.2011, Департамент має право здійснювати у встановленому порядку демонтаж та очищення території міста від безхазяйного майна, самовільно розміщених тимчасових споруд та елементів благоустрою, рекламних носіїв, покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів тощо.
24. Згідно зі ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VІ (далі - Закон України №3038-VІ) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівель них виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
25. Згідно з положеннями розділу І Правилами благоустрою міста Києва, затвердженими рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 №1051/1051 (далі - Правила благоустрою м. Києва) тимчасова споруда - це споруда функціонального (в тому числі для здійснення підприємницької діяльності), декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.
26. Підпунктом 13.3.1 пункту 13.3 розділу ХІІІ Правил благоустрою м. Києва передбачено, що у разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (автомагазини, автокафе, автокав`ярні, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки) тощо), об`єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи) уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київблагоустрій" вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту.
27. Таким чином, Департамент міського благоустрою КМР має право приймати рішення щодо демонтажу та здійснювати відповідний демонтаж виключно щодо об`єктів, які належать до тимчасових споруд у розумінні Правил благоустрою м. Києва.
28. Стосовно процедури здійснення архітектурно-будівельного контролю Суд звертає увагу, що порядок складання припису Департаментом міського благоустрою КМР передбачено підпунктом 20.2.1 пункту 20.2 Правил благоустрою міста Києва.
Якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов`язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов`язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об`єктів благоустрою.
У приписі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала припис, відомості про особу, на яку складений припис, та надаються пропозиції щодо усунення причин та умов, які спричиняють порушення благоустрою території.
Припис підписується особою, яка його склала, і особою, на яку він складений.
У разі відмови особи отримати припис в графі "Припис одержав" робиться про це запис.
У разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов`язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення. У такому випадку одна копія припису наклеюється на тимчасову споруду (малу архітектурну форму) поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності) або на фронтальній частині такої тимчасової споруди (малої архітектурної форми), а ще одна копія вручається особисто присутньому власнику (користувачу), надсилається власникові тимчасової споруди (малої архітектурної форми) поштою (цінним листом з описом вкладення) за адресою, зазначеною в Ордері на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності). Посадова особа, яка винесла припис, здійснює фотофіксацію наклеєного припису поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (малої архітектурної форми) у випадку його наявності або на фронтальній частині тимчасової споруди (малої архітектурної форми). При цьому щонайменше на одній з фотографій має бути чітко та розбірливо видно інформацію про номер та дату складення припису.
Матеріали фотофіксації долучаються до припису, про що в приписі робиться відповідний запис, а власник (користувач) тимчасової споруди (малої архітектурної форми) вважається повідомленим про винесення припису належним чином.
29. Згідно з підпунктом 13.3.3 пункту 13.3 розділу XIII Правил благоустрою міста Києва для проведення демонтажу (переміщення) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі створюється комісія у складі представників Департаменту промисловості та розвитку підприємництва, структурного підрозділу з питань контролю за благоустроєм районної в місті Києві державної адміністрації та/або Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища, підприємства, яке здійснює демонтаж (переміщення), перевезення, зберігання засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, представника міліції, власника (користувача або особи, яка здійснила розміщення (встановлення)) (у разі його присутності).
За результатами проведеної роботи комісії складають акти демонтажу (переміщення) у двох примірника.
30. У постанові від 22.05.2018 у справі №826/3131/17, обставини якої є релевантними, Верховний Суд дійшов такого висновку:
«…наведеними правовими нормами визначено процедуру здійснення уповноваженими органами демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, яка включає в себе наступні етапи:
винесення припису з вимогою усунути порушення;
у разі невиконання суб`єктом господарювання вимог припису, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації вживають заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди шляхом прийняття рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди;
проведення демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди у складі комісії, за результатами якого складаються акти».
31. Висновки про необхідність дотримання процедури вручення припису також були висловлені у постановах Верховного Суду від 10.07.2019 у справі №826/6063/18, від 04.03.2020 у справі № 826/7508/16, від 23.09.2021 у справі № 826/13209/18, від 02.12.2021 у справі № 826/5004/17 та ін.
32. Верховний Суд неодноразово відзначав, що демонтаж самовільно розміщених тимчасових споруд є крайнім заходом, якому має передувати вжиття уповноваженим суб`єктом інших заходів реагування, націлених на достеменне встановлення порушення в галузі благоустрою населених пунктів, його припинення та ліквідацію наслідків, якщо такі є.
Демонтажу підлягають лише самочинно зведені тимчасові споруди у тому випадку, якщо власник такої споруди самостійно не демонтував споруду у встановлений у приписі строк або якщо власник невідомий.
33. Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідач не було надав жодних належних і допустимих у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказів, які б підтверджували отримання та/або взагалі направлення позивачу у порядку, визначеному законодавством, припису від 03.11.2016 № 1617525.
34. Крім того, судами попередніх інстанцій було встановлено, що у вказаному приписі відповідачем не конкретизовано, за яке ж саме правопорушення з визначених у п. 20.1.1 Правил №1051/1051 позивача притягнуто до відповідальності.
35. Також суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що у приписі є запис «від підпису відмовився», але такий запис не засвідчений підписами свідків і відсутні жодні підстави вважати, що відповідачем взагалі дотримано порядок проведення перевірки позивача і складено цей припис у присутності його уповноваженої особи.
36. Отже, дії відповідача щодо прийняття рішення (доручення) від 23.11.2016 №064-11370 про вжиття заходів шляхом демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою, а саме: гаражу за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Корольова, 5-А прийнято передчасно, з грубим порушенням законодавчо визначеної процедури, без дотримання права позивача на захист, не об`єктивно, без всебічного встановлення та перевірки всіх правових титулів, на підставі яких позивачем здійснювалося встановлення елементів благоустрою за вказаною адресою, що в сукупності обумовлює наявність достатніх та необхідних правових підстав для визнання зазначених дій протиправними та скасування вказаного рішення (доручення) Департаменту.
_03_03.png)
