Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

  За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

  З урахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки від 24 вересня 2020 року, на підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року визначено виконувати самостійно.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

  Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2020 року приблизно о 22-й годині 00 хвилин з метою таємного викрадення чужого майна, знаючи пароль кодового замка вхідної калитки, незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке є сховищем, де шляхом вільного доступу проник до сараю, що є сховищем, звідки таємно викрав сім курей бройлерів загальною вартістю 682,50 грн, що належать ОСОБА_2 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

  Мотиви Суду

  Щодо доводів касаційної скарги захисникаПрокопцева С.В. про суворість покарання, призначеного ОСОБА_1 .

  Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

  Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції, дотримуючись вимог статей 50 і 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що віднесено до категорії тяжких, характер та конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання для обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 3141 КПК врахував при призначенні обвинуваченому покарання досудову доповідь Слов`янського міськрайонного Відділу філії державної установи «Центр пробації» в Донецькій області від 16 вересня 2020 року, згідно з якою орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість ОСОБА_1 , його спосіб життя, історію правопорушень, дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб).

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що справедливим і необхідним для виправлення ОСОБА_1 буде покарання у виді позбавлення волі, але у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч. 3 ст. 185 КК.

З таким рішенням слушно погодився й суд апеляційної інстанції, який належно перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК та, надавши на нихвичерпні відповіді, навів в ухвалі мотиви, з яких апеляційну скаргу обвинуваченого визнав необґрунтованою.

Отже, виходячи з наведеного, а також враховуючи те, що ОСОБА_1 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, об`єднана палата ККС ВС не може погодитися з доводами касаційної скарги захисника Прокопцева С.В. про призначення його підзахисному надто суворого покарання та не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень статей 69 і 75 КК.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора

Відповідно до положень ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або змінусудового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що апеляційний суд належно не перевірив доводи його апеляційної скарги про незастосування судом першої інстанції закону, який, на його думку, підлягав застосуванню, а саме положень ст. 71 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Розглядаючи ці доводи касаційної скарги прокурора, об`єднана палата ККС ВС виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Разом з тим, аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, - момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

При цьому на необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК указують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Разом з тим, якщо за вироком суду першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК обвинуваченому було призначено до самостійного виконання штраф як невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком, то та обставина, що на момент апеляційного розгляду обвинувачений сплатив цей штраф, не вказує на наявність підстав для зміни порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 було засуджено вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області

від 19 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн і на момент вчинення нового злочину (початок серпня 2020 року), за який його засуджено в цьому кримінальному провадженні, та ухвалення нового вироку штраф сплачений не був.

Слов`янський міськрайонний суд Донецької області вироком від 17 вересня 2020 року призначив ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, визначивши покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року виконувати самостійно на підставі ч. 3 ст. 72 КК.

З указаним вироком суду першої інстанції прокурор не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити новий, призначити обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, ухваливши рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу за попереднім вироком.

Апеляційний суд залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, пославшись на те, що під час апеляційного розгляду покарання за попереднім вироком було виконано - відповідно до квитанції, наданої обвинуваченим апеляційному суду, 6 жовтня 2020 рокуОСОБА_1 сплативштраф в розмірі 1700 грн.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що хоча на час ухвалення оскарженого вироку судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що обвинувачений не виконав покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року, а тому суд мав застосувати вимоги

ст. 71 КК та вказати на самостійне виконання попереднього вироку, проте наразі дане порушення втратило свою актуальність, а його виправлення апеляційним судом зумовить аналогічне порушення, оскільки на теперішній час жодне невідбуте обвинуваченим покарання, що підлягало б приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків, відсутнє.

Об`єднана палата ККС ВС погоджується з висновком апеляційного суду та вважає, що у цьому випадку скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю вироків з приєднанням до покарання за новим вироком штрафу, призначеного засудженому за попереднім вироком, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, може фактично призвести до повторного призначення штрафу, який вже був сплаченийпід час апеляційного розгляду.

Іншими словами, сплатою у повному розмірі штрафу, призначеного за попереднім вироком, до постановлення нового вироку вже повністю вичерпується виконання цього кримінального покарання як відповідна стадія реалізації кримінальної відповідальності. А тому повторне його призначення за правилами ст. 71 КК суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК), але й положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст. 19 КПК, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість у зв`язку з незастосуванням положень ст. 71 КК слід визнати безпідставними.

Отже, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог статей 370, 419 КПК належно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні об`єднаною палатою ККС ВС не встановлено.

Підстав, передбачених ст. 438 КПК, для скасування чи зміни оскаржених судових рішень і задоволення касаційних вимог захисника Прокопцева С.В. та прокурора немає.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата ККС ВС доходить висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати.

Висновок щодо застосування положень ч. 1 ст. 71 КК:

«Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються».