Суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відпов

  Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 січня 2020 року

  ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

  До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 запобіжний захід не обирався.

  Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 : на користь потерпілого ОСОБА_2 10 666 гривень 17 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 гривень моральної шкоди, 18 200 гривень витрат на правову допомогу; на користь держави 7 282 гривні 50 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

  Прийнято рішення щодо речових доказів.

  Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 02 вересня 2017 року о 07 годині 40 хвилин ОСОБА_1 , керуючи технічно справним автомобілем марки «Geely JL 7162 MK 1.6» державний номерний знак НОМЕР_1 , при достатній видимості, в умовах сухої проїзної частини, рухався з дозволеною швидкістю руху по горизонтальній прямій ділянці асфальтобетонного покриття міжквартального проїзду з боку вул. І. Рабіна в напрямку вул. Радісна в

м. Одесі, навпроти будинку № 7 по вул. Радісна в порушення вимог пунктів 2.3.б), 10.1 Правил дорожнього руху за кермом уважним не був, не слідкував за дорожньою обстановкою та її зміною, при виконанні маневру виїзду на проїзну частину вул. Радісна не переконався, що цей маневр не створить небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода, який перетинав дорогу міжквартального проїзду зліва направо за ходом руху автомобіля, заходів для своєчасного виявлення пішохода не вжив та допустив наїзд на ОСОБА_2 .

У результаті дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_2 отримав тілесне ушкодження середньої тяжкості.

  Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Гаврилюк Ю. С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано тієї обставини, що ОСОБА_1 намагався відшкодувати матеріальні збитки потерпілому шляхом направлення відповідного переказу на суму 10 000 гривень, однак потерпілий відмовився отримувати гроші, що є обставиною, яка пом`якшує покарання. Також звертає увагу, що при призначенні додаткового покарання суд не врахував, що діяльність ОСОБА_1 безпосередньо пов`язана з користуванням автомобілем та є основним джерелом доходу. Захисник вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання є явно несправедливим внаслідок суворості. Указує на те, що суд апеляційної інстанції своїх висновків належним чином не мотивував, не навів належних мотивів визнання апеляційної скарги необґрунтованою, не викликав у судове засідання ОСОБА_1 , чим порушив право обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанції не в повній мірі з`ясовано обставини кримінального правопорушення, що привело до неправильного вирішення справи по суті.

Крім того, від засудженого ОСОБА_1 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. Таке клопотання мотивує тим, що на час апеляційного розгляду та постановлення ухвали від 29 жовтня 2020 року з моменту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, минув передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК трирічний строк, однак апеляційний суд не повідомив ОСОБА_1 належним чином про час та місце розгляду його апеляційної скарги, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості заявити відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Мотиви Суду

Щодо належного застосування положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК об`єднана палата вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави в особі відповідного суду від офіційного осуду, призначення покарання та визнання судимою особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у випадках, передбачених КК та у порядку, встановленому КПК.

Застосування інституту давності обумовлене зменшенням суспільної небезпечності кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила внаслідок спливу певного проміжку часу.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ст. 285 КПК).

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

На підставах, передбачених ст. 49 КК, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального права, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі

ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК за умов: - на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; - ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності і не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди з таким звільненням; - така особа висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Доводи касаційної скарги про порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, що потягло неправильне застосування кримінального закону, є обґрунтованими.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381КПК, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК).

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, після заміни складу колегії суддів апеляційного суду на підставі розпорядження керівника апарату суду Одеського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року № 4425 розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого

ОСОБА_1 було призначено на 29 жовтня 2020 року.

Дані про те, що обвинувачений ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду в матеріалах кримінального провадження відсутні. Поштове відправлення з судовою повісткою на ім`я ОСОБА_1 було повернуто у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.

Згідно з журналом судового засідання від 29 жовтня 2020 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції не з`ясував причини неотримання обвинуваченим ОСОБА_1 повістки про виклик та причини його неявки, здійснивши апеляційний розгляд без його участі, чим порушив наведені вимоги кримінального процесуального закону та не забезпечив його права, передбаченого ст. 20 КПК.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування кримінального закону, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

Що стосується клопотання засудженого ОСОБА_1 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, то об`єднана палата дійшла наступного висновку.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 286 КК, ОСОБА_1 вчинив 02 вересня

2017 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 286 КК, відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином невеликої тяжкості, відповідно до чинної ст. 12 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до нетяжких злочинів.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Чинні положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

На час розгляду 29 жовтня 2020 року кримінального провадження апеляційним судом зазначені строки давності притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, а саме три роки, минули.

Проте, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 без належного повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду та без участі останнього, суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 285 КПК не роз`яснив ОСОБА_1 про закінчення на момент апеляційного перегляду строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК, що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Отже, приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню.

Разом з тим, враховуючи специфіку касаційного перегляду, наявність передбачених ст. 440 КПК повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК, висловлену ОСОБА_1 у клопотанні згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, суд касаційної інстанції у даному конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити остаточне рішення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК зі звільненням ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 286 КК, на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а касаційна скарга захисника Гаврилюка Ю. С. - задоволенню частково.

Інші доводи касаційної скарги захисника про неповне встановлення обставин кримінального правопорушення та суворість призначеного покарання не підлягають вирішенню у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та закриттям кримінального провадження.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, а саме ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі

ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК за умов:

- на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення;

- ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди зтаким звільненням;

- така особа за вказаних обставин висловила згодув касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.