За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня
2020 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 304 КК - строком на 5 років; ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК - строком на 3 роки; ч. 1 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2341-III від 05 квітня 2001 року з урахуванням змін, внесених згідно із Законом України № 2295-VI від 01 червня 2010 року), - строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2341-III від 05 квітня 2001 року з урахуванням змін внесених за законами України № 2276-ІV від 21 грудня 2004 року та № 2295-VІ від 01 червня 2010 року), і виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 22 квітня 2017 року приблизно о 21:30, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_2 є неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, спрямований на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, та перебуваючи поблизу приміщення житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_3 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_2 , використовуючи товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до вчинення злочину, спрямованого на порушення недоторканності житла, що розташоване за вказаною адресою. Внаслідок цих дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_2 погодився на пропозицію ОСОБА_1 , після чого вони, діючи спільно та умисно незаконно проникли до зазначеного вище житлового будинку та вчинили кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_4 .
Надалі, ОСОБА_1 спільно з неповнолітнім ОСОБА_2 з місця події втекли.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2020 року рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК змінено. Ухвалено призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 304 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Також скасовано вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст.152 КК та в частині виправдання останнього за ч. 2 ст. 153 КК. Ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 засуджено: за ч. 1 ст. 153 КК (в редакції Закону № 2341- III від 05 квітня 2001 року з урахуванням змін, внесених згідно з законами № 2276-ІV від 21 грудня 2004 року та № 2295-VІ від 01 червня 2010 року) та ч. 2 ст. 152 КК і призначено
йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст.152 КК - строком на 6 років; ч. 1 ст. 153 КК - строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та про закриття кримінального провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на неповноту судового розгляду судами першої та апеляційної інстанцій, невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження. Водночас захисник зазначає про недоведеність вини засудженого належними та допустимими доказами у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому захисник звертає увагу колегії суддів на вирок Хотинського районного суду від 20 вересня 2018 року, який, на його думку, має преюдиційний характер для цього кримінального провадження.
Крім того, захисник зазначає, що потерпіла ОСОБА_4 не подавала заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК, а заяву про залучення її до провадження як потерпілої захисник вважає недостатньою для притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення приватного обвинувачення.
Також вважає, що заяву про вчинення стосовно потерпілої кримінального правопорушення приватного обвинувачення остання повинна була подати до винесення постанови про перекваліфікацію з ч. 2 на ч. 1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 КК. Такі ж процесуальні порушення, на думку захисника, відбулися стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 КК. З урахуванням наведеного, захисник наполягає на тому, що ОСОБА_4 не є потерпілою у цьому кримінальному провадженні.
Крім цього, захисник стверджує, що прокурор усупереч вимогам ч. 7 ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) не направив до органу досудового розслідування матеріалів кримінального провадження за ч. 1 ст. 152 КК,
не надав доручення на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні у зв`язку з відсутністю відповідних матеріалів.
Також захисник стверджує про порушення права засудженого на захист, оскільки під час проведення слідчих дій, а саме відібрання зразків для проведення експертизи, останньому не було роз`яснено його прав та обов`язків, у тому числі права на захист.
До того ж захисник вказує на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неповноважними слідчими, оскільки доручення на проведення досудового розслідування надане заступнику начальника СВ як слідчому, однак слідчі дії та процесуальні рішення приймались також іншими слідчими, а саме Єремеєком С.В. і Горбатюком А.Р. При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про створення групи слідчих або слідчо-оперативної групи, а також відповідні доручення слідчого.
Мотиви Суду
Щодо належної процедури визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у кримінальному провадженні
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень; слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень
(пункти 8, 17).
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.
Таким чином, системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.
Статтею 110 КПК установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.
Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК виходить з того, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.
Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від
30 червня 2020 року № 298, реєстр - електронна база даних, створена за допомогою автоматизованої системи, до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким урегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. До Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до Реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування; інші обставини, передбачені положенням про ЄРДР.
У Реєстрі автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
Пунктом 2 глави 4 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення визначено, що витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування. За пунктом 3 вказаного Положення до витягу включається інформація про номер та дату реєстрації кримінального провадження (виділення матеріалів досудового розслідування); дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, наслідок розслідування кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР); короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, якій повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї; найменування, код ЄДР, юридичну адресу, розрахунковий рахунок, місце та дату державної реєстрації юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, а також анкетні дані її представника; орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, дізнавача (дізнавачів) органів дізнання, уповноваженої особи (осіб) іншого підрозділу, працівника (працівників) підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.
Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
На підставі викладеного вище, Об`єднана палата доходить висновку, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексунедотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь.
За змістом статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні. Збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК.
Підсумовуючи викладене, Об`єднана палата виходить з того, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
Щодо доводів касаційної скарги захисника
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої
та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі сторона захисту стверджує, що суд дав неналежну оцінку доказам в аспекті ст. 94 КПК на предмет належності та допустимості доказів, що були отримані в кримінальному провадженні за відсутності постанови про призначення групи слідчих, а отже, і їх достатності для доведення винуватості засудженого в інкримінованих злочинах.
Захисник стверджує, що в кримінальному провадженні здійснено слідчі дії та прийнято процесуальні рішення неуповноваженими на те особами, тобто за відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови про створення групи слідчих. Так, заява від 23 квітня 2017 року ОСОБА_4 про залучення її до провадження як потерпілої прийнята неуповноваженим на це слідчим Єремеєком С.В., який також ухвалив ряд постанов про призначення імунологічних, судово-медичних та цитологічних експертиз від 23 і 26 квітня 2017 року, склав ряд протоколів про відібрання біологічних зразків від 23 квітня 2017 року. Так само неуповноваженим слідчим Горбатюком А.Р. складено ряд протоколів про відібрання зразків від 23 та 28 квітня 2017 року.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника, посилаючись на витяг з ЄРДР, дійшов висновку, що відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про визначення Єремеєка С.В. і Горбатюка А.Р. слідчими в кримінальному провадженні не свідчить про відсутність у них процесуальних повноважень для здійснення досудового розслідування, оскільки відомості про цих слідчих у кримінальному провадженні внесені до ЄРДР.
Тобто суд апеляційної інстанції необґрунтовано виходив з того, що процесуальне рішення про створення групи слідчих у кримінальному провадженні не обов`язково має бути долучене до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування, а його відсутність не впливає на вирішення питання про допустимість доказів, зібраних слідчими, відомості про яких внесені до ЄРДР за відсутності такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження.
Отже, суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту, внаслідок чого дійшов дочасного висновку про допустимість указаних вище доказів, зібраних слідчими Горбатюком А.Р. та Єремеєком С.В. , і, відповідно, про дотримання місцевим судом приписів статей 86, 94, 370, 374 КПК, що вплинуло на законність і обґрунтованість оскарженого судового рішення.
Враховуючи специфіку касаційного перегляду, суд касаційної інстанції позбавлений можливості виправити вказану помилку, оскільки не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а за обставин зазначеного провадження, - також і питання про достатність допустимих доказів для доведення винуватості засудженого в інкримінованих злочинах. Водночас апеляційний суд процесуально уповноважений на дослідження доказів та оцінку обставин у кримінальному провадженні, а тому зазначене порушення може бути виправлене від час нового апеляційного розгляду.
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга його захисника Ватаманюка Ю.М. - задоволенню частково.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до правил глави 31 КПК, під час якого перевірити й інші доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, за результатами якого прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке б відповідало приписам ст. 370 КПК.
Верховний Суд зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 - 380 КПК, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Після скасування рішення суду апеляційної інстанції, беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), а також усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення від 16 жовтня 2014 року)
та «Руслан Яковенко проти України» (рішення від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи те, що до набрання вироком законної сили, місцевий суд залишив ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою, Суд вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, Об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру визначення групи слідчих, що здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд Об`єднаної палати.
Висновок:
За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
_03_03.png)
