Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації (далі - Відділ) закупив за бюджетні кошти природний газ на відкритих торгах у Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (далі - ТОВ "АС").
2. Після укладення договору сторонами було підписано низку додаткових угод, в результаті чого ціна на газ збільшилася на 45, 81 %, а обсяг поставленого газу істотно зменшився. ТОВ "АС" обґрунтовувало необхідність зміни ціни договору зростанням цін на газ на ринках України та за кордоном. Посилалось на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
3. Прокурор звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання недійсними цих додаткових угод і стягнення коштів за недопоставлений газ. Позивачем визначив Відділ, відповідачем - ТОВ "АС".
4. Суди першої та апеляційної інстанцій задовольнили позов прокурора повністю. ТОВ "АС" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.
5. У цій справі перед Верховним Судом постали наступні питання:
- чи повинен прокурор доводити бездіяльність всіх органів, які здійснюють контроль над публічними закупівлями, та визначати ці органи як позивачів у випадку звернення до суду;
- чи правильно прокурор визначив Відділ, який є стороною оскаржуваних правочинів, як позивача, а не відповідача;
- чи мав Відділ розумний строк для реагування на стверджуванні прокурором порушення, враховуючи те, що прокурор направив Відділу повідомлення про намір звернутися до суду і подав відповідний позов до суду в один день;
- чи є договір, укладений з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", нікчемним або оспорюваним; чи є ефективним способом захисту звернення до суду з позовом про визнання цього договору недійсним;
- чи може застосовуватися ст. 1212 ЦК для стягнення коштів, отриманих за договором, у разі нікчемності (недійсності) додаткових угод до цього договору;
- чи має право замовник відмовитися від укладання додаткових угод про підвищення ціни на товар, якщо постачальник дотримав умови, передбачені п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі";
- яким чином постачальник повинен обґрунтовувати необхідність зміни ціни договору, укладеного на тендері;
- які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку; станом на які дати (проміжки часу) повинен бути підтверджений факт коливання ціни на ринках;
- чи необхідно додержуватися пропорційності - змінювати ціну саме на такий відсоток, на який збільшилась ціна на товар на ринку;
- чи є правомірним укладання низки додаткових угод, якими ціна товару кожного разу збільшується на 10 %.
6. Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу ТОВ "АС" виходячи з таких міркувань.
ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши зазначені у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження судових рішень, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі")
85. Скаржник вказує, що прокурор доводить недійсність додаткових угод як таких, що суперечать п. п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Водночас, ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Зазначає, що судами не враховані висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, щодо того, що визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.
86. Верховний Суд погоджується з цим аргументом скаржника з наступних міркувань.
87. За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
88. Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
89. Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 2-5 до Договору на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
90. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).
91. Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
92. Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
93. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
94. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
95. У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
96. У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
97. З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
98. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступає від цього висновку. Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.
99. У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції помилково залишив в силі рішення суду першої інстанції у частині задоволення цих вимог.
100. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди №2-5 нікчемними.
Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі
101. Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що додаткові угоди № 2-5 були укладені сторонами з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 цього Закону, зокрема щодо наступних питань:
1) які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку;
2) яким чином повинна бути викладена інформація про коливання ціни на ринку - виключно в одному документі повинен бути підтверджений факт коливання ціни, чи його можливо встановити шляхом порівняння (співставлення) цін у різних документах, що видані різними датами;
3) станом на які дати повинен бути документально підтверджений факт коливання ціни - на дату подачі тендерної пропозиції, на дату укладення договору, на дату укладення попередньої додаткової угоди, або ж на інші дати;
4) чи можна укладати додаткові угоди про зміну ціни в будь-якому розмірі в межах 10 %, або ж необхідно додержуватися відсоткової залежності відповідно до документально підтвердженого розміру встановленого коливання ціни (наприклад, якщо документально підтверджений розмір коливання складає 5 %, то чи можна змінити ціну на 10 %);
5) укладання додаткових угод при частих та/або значних коливаннях ціни, наприклад, коливання щоденно, або коливання більш ніж на 10 %;
6) яким чином необхідно застосовувати положення ч. 3 ст. 188 ГК щодо строку розгляду пропозиції про зміну умов основного договору;
7) чи можливе застосування до правовідносин між сторонами договору про закупівлю під час укладення додаткових угод відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" положень ч. 3 ст. 631 ЦК (умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення).
102. Суд відхиляє аргументи скаржника щодо правомірності укладених додаткових угод № 2-5 з підстав, викладених нижче.
103. Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
104. У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
105. За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
106. Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
107. Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
108. Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
109. Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
110. Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
111. В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
112. Верховний Суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.
113. У цій справі Відділ і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для Відділу на 45,81%, а обсяг поставки зменшився на 31,57 %.
114. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
115. Верховний Суд зауважує, що і Відділ, і ТОВ "АС" сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.
116. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).
117. Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
118. Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 10.2 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.
119. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
120. У справі, що розглядається, суди встановили, що Відділ, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "АС" про збільшення ціни підписав додаткові угоди №2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 45,81% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився (на 31,57 %)
121. Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво - відповідно на 0,01%, 5,59% (ТОВ "АС" 1538599 грн, ТОВ "Юг-Газ" 1538600 грн, ТОВ "Газпромпостач" 1629660 грн) (т. 1, а.с. 68). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 45,81 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
122. Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
123. Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
124. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
125. Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
126. Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
127. Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45 % шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
128. Судами попередніх інстанцій було враховано, що у цій справі строк виконання Договору на постачання природного газу становив лише три місяці.
129. Верховний Суд також звертає увагу на зміст п. 4.2. Договору між Відділом та ТОВ "АС", відповідно до якого, ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від реального фінансування видатків споживача, тобто Відділу. Таким чином, Договір взагалі не передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено на відкритих торгах.
130. Щодо аргументів скаржника про значний проміжок між датою формування тендерної пропозиції та датою укладення договору (в середньому близько двох місяців), волатильність цін на ринку природного газу, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, Верховний Суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.
131. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.
132. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
133. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем. Скаржник не погоджується з вказаними висновками, але Верховний Суд залишає відповідні аргументи без розгляду. Відповідно до ст. 300 ГПК суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
134. Верховний Суд звертає увагу на невірне тлумачення скаржником висновків суду апеляційної інстанції. Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
135. Щодо аргументів скаржника, що законодавство не встановлювало вимоги пропорційного збільшення договірної ціни на газ відповідно до росту цін на ринку, то Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни (відповідні зміни були внесені до Закону лише наприкінці 2018 року, після викладення його в новій редакції), то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Абсурдною є теза скаржника про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10% і це є чесною діловою практикою.
136. Верховний Суд також відхиляє аргументи скаржника щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст. ст. 3, 627 ЦК, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відділ як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
137. Верховний Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору. Суди попередніх інстанцій встановили, що кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10%. Так, щойно підписавши додаткову угоду № 2 05.09.2018, у цей же день товариство замовило у торгово-промисловій палаті довідку про ціну на газ. 07.09.2018 направило лист-пропозицію про внесення змін до договору. Ще до підписання додаткової угоди № 3 від 17.09.2019, ТОВ "АС" 12.09.2018 замовило нові довідки у торгово-промисловій палаті. Цього ж дня, 12.09.2018 товариство звертається із пропозицією ще раз внести зміни до договору, незважаючи на те, що додаткова угода № 3 ще не підписана сторонами. У подальшому, одразу ж після підписання додаткової угоди № 4 25.09.2019, уже 26.09.2018 товариство знову звертається до торгово-промислової палати та експертний висновок про вартість газу на жовтень. З листом щодо підписання додаткової угоди № 5 ТОВ "АС" звернулось 28.09.2018.
138. Відповідачем послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток У зв`язку з такими діями ТОВ "АС" та Відділу освіти, обсяг поставленого газу скоротився настільки, що у грудні 2018 року запланованої поставки газу не відбулось.
139. Надаючи оцінки таким діям ТОВ "АС", апеляційний господарський суд дійшов висновку, що товариство усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору на 40 %, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору.
140. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, відповідно до яких такі дії ТОВ "АС" та Відділу освіти кваліфіковані як недобросовісні.
141. Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
142. Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недійсність додаткових угод № 2-5, з уточненням, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.
143. Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом та ТОВ "АС" за період з 02.08.2018 по 31.12.2018 регулюються Договором від 02.08.2018 та додатковою угодою № 1 до цього Договору.
Щодо застосування ст. 1212 ЦК
144. Скаржник з посиланням на правові висновки, які містяться у постанові Верховного Суду від 21.05.2019 у справі № 912/895/18 та Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, стверджує, що у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних відносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 ЦК.
145. Скаржник вважає, що апеляційний господарський суд всупереч вимогам ст. 1212 ЦК та вищевказаним правовим висновкам, встановивши наявність договірних відносин між відповідачами, безпідставно застосував до спірних відносин норми ст. 1212 ЦК.
146. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст. 1212 ЦК у разі нікчемності додаткової угоди до цього договору, виходячи з наступних міркувань.
147. Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
148. Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
149. Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
150. Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
151. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
152. Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.
153. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
154. Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
155. Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
156. У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №2-5 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
157. Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
158. У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
159. Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
160. У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
161. Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212.
162. Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1. Відповідно до Договору ТОВ "АС" повинно було поставити Відділу 82,3 тис. куб. м газу ціною 806 010,70 грн. Однак, ТОВ "АС" поставило відповідно до Договору лише 56,405881 тис. куб. м. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 253 229,67 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК, а не ст. 1212 ЦК. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
163. У п.10.1. Договору встановлено, що Договір поширюється на відносини між сторонами, що фактично склалися з 02.08.2018 і діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання.
164. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 253 229,67 грн, сплачених Відділом за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК замість ч. 1 ст. 670 ЦК.
165. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
166. Враховуючи викладене, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
170. Оскільки встановлена під час касаційного провадження невідповідність певних висновків судів попередніх інстанцій не призвела в цілому до прийняття неправильного по суті чи незаконного рішення, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати рішення судів попередніх інстанцій лише у частині визнання недійсними додаткових угод № 2-5, у цій частині з мотивів, викладених у цій постанові, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
_03_03.png)
