Чернівецький районний суд Вінницької області

03 березня 2021, 10:24

Чого тільки не придумають деякі "юридично підковані" персони, щоб виправдати допущені ними промахи та халтуру при здійсненні процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

З урахуванням положень ст.ст. 36, 37 та 110 КПК України очевидними для тих, хто хоча б раз вчитувався в норми КПК є такі положення:

1) рішення прокурора приймаються у формі постанови;

2) рішення про призначення прокурора приймає керівник органу прокуратури;

3) всі рішення прокурора є процесуальними;

4) процесуальні рішення прокурора приймаються у письмовій формі.

Таким чином, призначення прокурора у кримінальному провадженні відбувається шляхом винесення про це відповідної постанови керівником відповідного органу прокуратури.

Іншої форми призначення прокурора не існує, законом не передбачено.

Якщо вказані вимоги не дотримано, презюмується, що процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснювалося неуповноваженою особою, а відтак і зібрані в його ході докази є недопустимими.

Це узгоджувалося з позицією Конституційного Суду України, відображеною в рішенні від 20.10.2011 у справі № 1-31/2011.

Ніколи не думав, що прийде такий час, що колись хтось буде оспорювати навіть це.

Однак,такі знаходились і, як правило, посилалися вони на витяг із сакрального ЄРДР, який, на їх думку, є алма-матер усього кримінального процесу і стоїть вище КПК.

І причому, питання піднімалось не тільки по прокурорах, а й по слідчих.

Проте, ВС/ККС ці, якщо їх так можна назвати "доводи", неодноразово визнавав недолугими, зокрема у постановах від 19.09.2018 у справі № 761/20108/15-к, від 19.04.2018 у справі № 754/7062/15-к, від 12.12.2018 у справі № 428/2448/16-к, від 29.01.2019 у справі № 466/896/17, від 04.04.2019 у справі № 754/11898/14-к, від 17.12.2019 у справі № 235/6337/18, від 11.02.2020 у справі № 761/33311/15-к і т.д.

Разом з тим, інколи правосуддя займає не правову позицію, а обирає інший варіант - допомогти стороні обвинувачення і виправдати допущені слідчим та/або прокурором під час досудового розслідування "косяки", які по своїй суті є істотним порушенням кримінального процесуального закону і безпосередньо впливають на результат розгляду тієї чи іншої справи.

Так, Перша судова Палата ККС/ВС у постанові від 09.05.2020 у справі № 490/10025/17, знаючи про існування наведеної вище судової практики, яку вже впевнено можна назвати сталою, вирішила без жодних на те підстав від неї відступити.

В зазначеній постанові ВС/ККС сказав, що фактично постанову про призначення прокурора виносити не потрібно.

Мовляв, визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого КПК вимагає винесення постанови, та дійшов висновку про необов`язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.

На мою думку, вказане було повним абсурдом, з урахуванням положень ст.ст. 36, 37, 110 КПК України.

Водночас, вказаною постановою Перша судова Палата ККС/ВС породила різну судову практику, а відтак і створила правову проблему.

У подальшому, це стало підставою для передачі ККС/ВС справи № 754/7061/15 на розгляд Об'єднаної Палати Верховного Суду.

І от нарешті, Об'єднана Палата Верховного Суду поставила жирну крапку в цьому питанні.

ОП/ВС ККС у постанові від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15 сформулювала наступні правові висновки:

За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Аналізуйте судовий акт: Відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора у конкретному провадженні сама по собі НЕ означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень (ВС/ККС № 490/10025/17 від 19.05.2020)

Прокурор без повноважень - особу виправдано. (ВС/ККС у справі № 761/33311/15-к від 11.02.2020р.)

Постанова

Іменем України

22 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 754/7061/15

Провадження № 51-4584 кмо 18

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого Наставного В. В.,

суддів: Анісімова Г. М., Короля В. В., Кравченка С. І.,

Луганського Ю. М., Огурецького В. П.,

Щепоткіної В. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Трутенко А. Ю.,

прокурора Кулаківського К. О.,

особи, щодо якої кримінальне

провадження закрито, ОСОБА_1

та її захисника адвоката Танчук М. А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100030004960 від 30 квітня

2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Льовочкіна А. О. на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 859 гривень 32 копійки процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, працюючи на посаді завідуючої стоматологічним відділенням філії № 3 комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 81/1,

01 листопада 2013 року з метою уникнення наслідків несвоєчасного подання документів, що підтверджують проходження нею атестації та присвоєння (підтвердження) кваліфікації лікаря, надала до відділу кадрів підприємства завідомо підроблений документ, а саме посвідчення про проходження підвищення кваліфікації, видане на її ім`я за № 158/12, в якому містилися дані про проходження нею

02 листопада 2012 року атестації в атестаційній комісії при управлінні охорони здоров`я Волинської облдержадміністрації і присвоєння наказом по управлінню охорони здоров`я від 02 листопада 2012 року № 518/ос їй першої категорії лікаря стоматолога. У подальшому ОСОБА_1 залишилась працювати на зазначеній посаді та з 01 листопада 2013 року почала отримувати нарахування до заробітної плати за категорією.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 липня 2019 року зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката

Танчук М. А. скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК.

Постановлено процесуальні витрати в сумі 859 гривень 32 копійки віднести за рахунок держави.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд з порушенням вимог ст. 94 КПК надав неправильну та необґрунтовану оцінку доказам, покладеним судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, визнавши їх недопустимими через відсутність належних даних про повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, та вважає, що зазначені докази одержані законним шляхом без порушення вимог КПК, які б могли бути підставою для їх визнання недопустимими. Указує на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні постанови про призначення та зміну групи прокурорів, які містять підписи заступника прокурора району, а також у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) зазначені прізвища прокурорів, що уповноважені здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції. Звертає увагу на те, що фотознімки постанов без підпису про призначення та зміну групи прокурорів містяться лише на електронному носії, наданому стороною захисту, вміст якого безпосередньо апеляційний суд не досліджував.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою 17 червня 2020 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що у Верховному Суді існують різні позиції щодо правозастосування статей 36, 37 КПК України, зокрема, в питанні наділення повноваженнями прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні, та вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 травня 2020 року (справа № 490/10025/17).

Так, у зазначеній постанові від 19 травня 2020 року колегія суддів не погодилася з тим, що відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора сама по собі означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень. На думку колегії КПК не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінальної справи, викладалось у формі постанови, визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого КПК вимагає винесення постанови, та дійшла висновку про необов`язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.

Натомість колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 19 квітня 2018 року (справа № 754/7062/15-к) дійшла протилежного висновку про те, що постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) передбачені ст. 36 КПК повноваження в кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла. Зауважила, що витяг з ЄРДР за відсутності процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. Аналогічна правова позиція висловлена Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постановах від 19 вересня 2018 року (справа № 761/20108/15-к) та від 17 грудня 2019 року (справа № 235/6337/18).

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, обґрунтованою та просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 та захисник Танчук М. А. у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.

1. Щодо належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).

Статтею 131 -1. Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам

ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від

30 червня 2020 року № 298 (далі - Положення), Реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження

(ч. 5 ст. 214 КПК).

Витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).

Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Об`єднана палата дійшла висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

2. Щодо наслідків недотримання належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Виходячи з наведеного, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

3. Щодо доводів касаційної скарги прокурора

Доводи касаційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність об`єднана палата вважаєнеобґрунтованими.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio proreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Танчук М. А., дійшов висновку, що докази обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 4 КК, та наявні підстави, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК для закриття кримінального провадження.

Із протоколу судового засідання від 03 липня 2019 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що апеляційний суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК безпосередньо дослідив у судовому засіданні письмові докази, надані сторонами захисту та обвинувачення, і встановив, що на час виконання вимог ст. 290 КПК у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015100030004960, а саме 30 квітня 2015 року постанови від 17 грудня

2014 року та від 25 березня 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014100030014087 від

14 грудня 2014 року, з якого були виділені матеріали щодо ОСОБА_1 , в порушення вимог статей 37, 110 КПК не містили підпису заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_2 , а тому прокурори ОСОБА_5, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 станом на 30 квітня 2015 року не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст. 36 КПК.

Суд апеляційної інстанції дослідив та належно оцінив на предмет належності та допустимості, у тому числі: протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 квітня 2015 року, в ході якого захисник Танчук М. А. застосовувала фотозйомку за допомого фотоапарату марки «Canon» DIGITAL ixus 75, що не заперечувалось у судовому засіданні стороною обвинувачення; висновки спеціалістів від 04 червня 2015 року № 5/ікт та від 15 грудня 2015 року № 2/ікт відповідно про те, що графічні файли, які були виготовлені 30 квітня 2015 року та містять фотознімки постанов заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_2 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014100030014087 від 14 грудня 2014 року, від 17 грудня 2014 року та від 25 березня 2015 року не містять підпису останнього та виявлено повний збіг набору знаків і символів, наявності, відсутності та розміру пробільних ділянок, інтервалів та відступів, за винятком відсутності підпису, зі змістом графічних файлів із фотозображеннями постанов заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_2 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014100030014087 від

14 грудня 2014 року, від 17 грудня 2014 року та від 25 березня 2015 року, які були долучені до матеріалів кримінального провадження безпосередньо в судовому засіданні та містили відповідні підписи зазначеної службової особи.

Враховуючи наведене, вказані постанови від 17 грудня 2014 року та 25 березня

2015 року не могли породжувати відповідних правових наслідків, а саме : виділення матеріалів досудового розслідування прокурором ОСОБА_5 щодо ОСОБА_1 в окреме провадження, внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 12015100030004960 від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1 , повідомлення останній про підозру та надання слідчим за дорученням не уповноваженого прокурора ОСОБА_5 доступу до матеріалів досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 висунуто обвинувачення без повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_5, яка затвердила обвинувальний акт, а тому докази у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015100030004960 від 30 квітня 2015 року, визнано недопустимими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, не виявлено.

Враховуючи зазначене, об`єднана палата підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 не знаходить.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру визначення прокурора або групи прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні та із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Льовочкіна А.О. - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.