Коли суд може відмовити захисту у допиті потерпілого (рішення ВС)

Перш ніж відмовити в допиті свідка захисту, зокрема потерпілого, суд має дати оцінку впливу цього на загальну справедливість процесу. Такий висновок зробив ВС в постанові №180/2194/18, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

21 жовтня 2020 року                      м.Київ                               №180/2194/18

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ФОМІНА С.Б.,
суддів: КОВТУНОВИЧА М.І., ЛУГАНСЬКОГО Ю.М. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого Особи 1 — адвоката Мунтяна Т.І. на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24.04.2019 та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 5.08.2019, постановлені в кримінальному провадження за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Харкова, жителя Адреса 1, раніше неодноразово судимого, останній раз — вироком Марганецького міськсуду від 31.05.2017 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ст.70 Кримінального кодексу до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки, на підставі ст.75 цього кодексу звільненого від відбування покарання з

іспитовим строком 2 роки, у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Марганецького міськсуду від 24.04.2019 Особу 1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі:

за ч.2 ст.186 КК — на 4 роки;

за ч.1 ст.263 КК — на 4 роки;

за ч.2 ст.309 КК — на 3 роки;

за ч.2 ст.310 КК — на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, Особі 1 визначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міськсуду від 31.05.2017, Особі 1 визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 6 років.

Особу 1 засуджено за те, що він навесні 2018 року на території садиби за Адресою 1, будучи особою, яка раніше скоїла один зі злочинів, передбачених ст.309 КК, умисно незаконно посіяв коноплі в кількості понад 50 рослин та з невстановленого часу до 13.08.2018 вирощував їх, а саме: обробляв шляхом поливу, окопував, підживлював з метою доведення рослин до стадії дозрівання.

13.08.2018, з 16:52 до 20:29, у ході обшуку вищезазначеної садиби було виявлено та

вилучено вирощувані Особою 1 406 рослин в стадії вегетативного дозрівання.

Крім того, за невстановлених обставин (місце та час) Особа 1 умисно без передбаченого законом дозволу придбав конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме: споряджений корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1, уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання — будинку за Адресою 1, де 13.08.2018, з 16:52 по 20:29, у ході обшуку було виявлено та вилучено вищезазначений заряд вибухової речовини.

Крім того, за невстановлених обставин (місце, час, спосіб) Особа 1 умисно повторно незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб — канабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 57,013 г. Після цього переніс при собі та зберігав за місцем свого проживання — за Адресою 1. 13.08.2018, з 16:52 по 20:29, у ході обшуку цього володіння було виявлено та вилучено зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб.

Крім цього, 9.09.2017, о 00:03, Особа 1, перебуваючи поруч із торговими кіосками, розташованими на вулиці Торговельній у м.Марганці, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, шляхом завдання удару рукою в обличчя Особі 2, раніше йому не знайомому, відкрито заволодів мобільним телефоном, належним потерпілому, марки Karbonn, моделі KS606 Black, вартістю 987 грн.

Ухвалою Дніпровського АС від 5.08.2019 вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені

доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовими рішеннями, постановленими щодо Особи 1, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх вимог стверджує, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, зокрема протокол слідчого експерименту, який не відповідає вимогам ст.104 КПК.

Тому матеріали кримінального провадження не місять допустимих та належних доказів підтвердження винуватості його підзахисного, у результаті чого обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК, а судові рішення — стст.374, 419 цього кодексу.

Крім того, сторона захисту вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги, передбачені §1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки безпідставно відмовлено в допиті потерпілого та свідка, що призвело до прийняття несправедливого рішення. Суд апеляційної інстанції, незважаючи на те що це було одним із ключових доводів апеляційної скарги, належної оцінки йому не дав.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник просив касаційну скаргу задовольнити за доводами, викладеними в ній. Пояснив, що він помилково вказав на недопустимість протоколу слідчого експерименту, хоча мав на увазі протокол обшуку в будинку за Адресою 1. Засуджений Особа 1 касаційну скаргу свого захисника

підтримав у повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги, стверджував про законність та обґрунтованість судових рішень.

Потерпілого Особу 2 належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання він не з’явився, при цьому повідомив суд, що участі в розгляді кримінального провадження брати не бажає <…>.

Мотиви Суду

Відповідно до п.«d» §3 ст.6 конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Аналогічне право обвинуваченого закріплене і у національному законодавстві, а саме — у п.1 ч.4 ст.42 КПК.

Згідно зі ст.325 КПК, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з’ясувати всі обставини, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених у чч.2, 3, 5—14 ст.352 КПК, яка регламентує правила допиту свідка в суді (ч.2 ст.353 КПК).

Суд першої інстанції відмовив стороні захисту в допиті потерпілого на тій підставі, що від нього (потерпілого) надійшла заява про здійснення

судового розгляду за його відсутності.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту в цій частині, зазначив, що цей довід не може бути взято до уваги, оскільки в матеріалах провадження містяться повідомлення на адресу потерпілого про дату та час розгляду цього кримінального провадження, а також заява потерпілого Особи 2 від 20.02.2019 щодо розгляду кримінального провадження відносно Особи 1 без його участі та ухвалення вироку на розсуд суду.

Проте колегія суддів уважає таку відмову безпідставною з огляду на характер кримінального правопорушення, інкримінованого Особі 1 (ч.2 ст.186 КК), і сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів, оскільки обвинувачення за цією статтею КК, по суті, базується на показаннях одного свідка Особи 3 та протоколах пред’явлення особи для впізнання від 9.09.2017 за участю того ж свідка та потерпілого, законність проведення якого з останнім стороною захисту ставиться під сумнів. Показання ж свідків Особи 4 та Особи 5, які в судовому засіданні зазначили, що 8.09.2017 до 2:00 перебували в домоволодінні Особи 1, де проводили час разом із засудженим, суд першої інстанції сприйняв критично, позаяк особи, які їх дали, перебувають із засудженим у дружніх відносинах, що впливає на їх об’єктивність і спонукає до намагання забезпечити винній особі алібі.

Як зазначав Європейський суд з прав людини в рішенні від 24.04.2008 у справі «Жогло проти України» (п.38), усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки із цього

правила, але вони не повинні порушувати права захисту. §1 та п.«d» §3 ст.6 конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення — або під час давання показань, або на пізнішому етапі (див. також п.49 рішення ЄСПЛ у справі «Ludi v. Switzerland»).

Для тих випадків, коли клопотання про допит свідка на користь обвинуваченого було заявлено відповідно до внутрішньодержавного законодавства, ЄСПЛ з урахуванням викладеного формулює трьохелементний тест:

1) чи було клопотання допитати свідка досить обґрунтовано і чи стосується воно суті обвинувачення?

2) чи розглянули внутрішньодержавні суди питання про належність показань свідка і чи навели вони достатні підстави для свого рішення не допитувати свідка в судовому засіданні?

3) чи порушило рішення внутрішньодержавних судів не допитувати свідка загальну справедливість судового розгляду (п.158 рішення від 18.12.2018 у справі «Муртазалієва проти Росії»?

Щодо першого елемента ЄСПЛ зазначає, що, виходячи з тесту, напрацьованого у справі «Перна проти Італії», питання про те, обґрунтував обвинувачений своє клопотання про виклик свідка захисту в суд, вирішується шляхом посилання на належність показань цієї особи для встановлення істини у справі. Хоча в деяких справах, розглянутих після винесення постанови Великої палати ЄСПЛ у справі «Перна проти Італії», аналізувалося питання про те, чи були показання свідка значущими для «встановлення істини» у справі, в інших скаргах акцент робився на здатність показань

вплинути на результати судового розгляду (див. п.105 рішення у справі «Тарасов проти України»), обґрунтовано підтвердити алібі обвинуваченого (див. п.34 рішення у справі «Поляков проти Російської Федерації») і, ймовірно, привести до виправдання обвинуваченого (див. п.72 рішення у справі «Дорохов проти Російської Федерації») або посилити позицію сторони захисту чи навіть призвести до виправдання заявника (див. п.42 рішення у справі «Топич проти Хорватії»).

Звісно ж, належність показань свідка по суті обвинувачення та їх здатність вплинути на результат розгляду у справі об’єднують усі перераховані стандарти. У світлі еволюції прецедентної практики за ст.6 конвенції ЄСПЛ вважає за необхідне уточнити цей стандарт, включивши в його сферу дії не тільки клопотання сторони захисту про виклик свідків, здатних вплинути на результат судового розгляду, а й інших свідків, від яких можна розумно очікувати показань, які підсилюють позицію сторони захисту (п.160 рішення від 18.12.2018).

Другий елемент тесту вимагає від внутрішньодержавних судів ураховувати значимість показань, запитуваних стороною захисту, і зобов’язує їх зазначати достатні мотиви для своїх рішень (п.162 рішення від 18.12.2018).

Як правило, значимість показань і достатність доказів, висунутих стороною захисту в обставинах конкретної справи, будуть визначати обсяг і ступінь деталізації оцінки внутрішньодержавними судами необхідності забезпечення присутності на суді й допиту свідка. Відповідно, чим сильніші й вагоміші доводи сторони захисту, тим суворішою повинна бути перевірка й тим переконливішою — мотивація судів, якщо вони відмовляють

стороні захисту в клопотанні допитати свідка (п.166 рішення від 18.12.2018).

ЄСПЛ уважає, що оцінка впливу рішення про відмову в допиті свідка захисту на загальну справедливість процесу є неодмінною в кожній справі. Дотримання вимог справедливого судового розгляду повинне розглядатися в кожній конкретній справі з урахуванням ходу провадження у справі в цілому, а не на основі ізольованого розгляду окремого аспекту або інциденту (п.167 рішення від 18.12.2018).

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

З огляду на зазначене Суд уважає, що судами першої та апеляційної інстанцій передчасно зроблений висновок про винуватість Особи 1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК.

Разом з тим колегія суддів уважає безпідставними доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу обшуку від 13.08.2018 у зв’язку з тим, що він проводився без присутності власника цього домоволодіння.

Відповідно до ч.1 ст.236 КПК ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор уживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності — іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала й надана її копія (ч.3 ст.236 КПК).

Зазначених вище вимог кримінального процесуального законодавства органом досудового розслідування було дотримано, судами ж першої та апеляційної інстанцій проведена перевірка результатів обшуку відповідно до положень ст.94 КПК.

Отже, за результатами касаційної перевірки Суд дійшов висновку про невідповідність судового розгляду кримінального провадження відносно Особи 1 умовам загальної справедливості процесу, у зв’язку з чим вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід урахувати практику ЄСПЛ, висновки суду касаційної інстанції та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст.434 КПК). У свою чергу ст.418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому стст.368—380 цього кодексу, який зобов’язує суд серед іншого визначити питання про запобіжний захід.

З метою забезпечення судового розгляду справи як складової кримінального провадження з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєні злочини, Особі 1 слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу захисника Мунтяна Т.І., який діє в інтересах засудженого Особи 1, задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду від 24.04.2019 та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 5.08.2019 стосовно Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому Особі 1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів — до 19.12.2020 включно.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.